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詳細談談大家工作中遇到的勞動爭議案件
2020-03-20 15:33:35 來源:聯系電話18153207199 作者: 【 】 瀏覽:381次 評論:0
 
 
勞動爭議是指勞動關系當事人之間因勞動的權利與義務發生分歧而引起的爭議,又稱勞動糾紛。隨著企業的轉型、改制,以及大量農村剩余勞動力外出務工,勞動爭議糾紛已成為較為突出的社會矛盾。同時,在法院審理勞動爭議案件過程中遇到的各種各樣的法律問題也層出不窮
 
  一、當前勞動爭議案件的幾種類型
 
  
 
  1、《勞動合同法》出臺后因勞動合同的簽訂、履行、變更而產生的勞動糾紛。自《勞動合同法》實施以來,勞動者為自身利益的最大化和自身的隨意性,不斷尋找福利待遇更好的用人單位;或在用人單位不順意就隨意更換用人單位,而不顧原勞動合同的權力義務的約束。另外勞動者為尋求自身勞務關系的穩定性,與用人單位在訂立勞動合同期限長短時發生爭議。這類案件涉及面廣,人員多,甚至影響到用人單位經濟利益、商業秘密等,社會影響較大。如前段時間發生的飛行員跳槽案。
 
  2、因引發的勞動爭議案。這類案件不是很多,主要是在適用法律上、實體處理上爭議較大,理解不一致。
 
  3、其他勞動爭議案件,如用人單位對勞動者的身份區別對待,在人事、勞動部門登記時有的登記為公務員、事業編制人員、非事業編制人員、正式職工、臨時用工等,引發勞動者爭議;再如勞務派遣合同關系中引發的勞動爭議。這類案件社會關系較為復雜,在處理上難度大,處理不當難以讓當事人服判息訴。
 
  二、近幾年人民法院審理勞動爭議案件的特點
 
  各類勞動爭議案件來有以下特點:
 
  1、案件數量逐年增多,數量大幅度增加。隨著對《勞動法》、《勞動合同法》執法和監督管理力度的不斷加大,這類案件的數量還會不斷上升。
 
  2、少數當事人難纏。勞動爭議案件大多數當事人在明法析理的基礎上都能服判息訴,但少數當事人固執已見,不到黃河心不死,一審、二審、再審,再不行就上訪,特別是因歷史原因引發的勞動爭議案件,當事人多是老上訪戶,不管法院如果公正處理,不達其目的,就是不服判。
 
  3、判決的少,調解撤訴的案件多。多數案件當事人在明法析理基礎上都能息訴,雙方當事人能達成調解協議,最終調解撤訴。如今年我院受理的20件案件中,已調解撤訴的就有17件,判決結案僅1件。
 
  4、所受理的案件類型較多。過去所受理的勞動爭議案件多是因用人單位除名、辭退而發生的案件。現在有《勞動合同法》實施后就勞動合同的發生的勞動爭議案件,有因執行工資、保險、福利、培訓、勞動保護、提前等規定發生的勞動爭議,有勞務派遣、競業禁止發生的勞動爭議。特別值得關注的是因政治運動、計劃生育等歷史原因引起的勞動爭議案件,這些勞動者現在正在大范圍串連,隨時上訪。
 
  5、勞動爭議案件在處理時,社會關系復雜,行政干預較多,給人民法院公正司法帶來一定難度。
 
  三、勞動爭議案件多的原因
 
  1、勞動行政部門執法不嚴。由于執法不嚴,對于《勞動法》中的許多義務性規定因此形同虛設,義務得不到履行,自然使權利無法得到實現。有的案例中,一些規模大的企業,勞動者雖工作10年以上,可用人單位就是不與勞動者簽無固定期限合同,直接將勞動者辭退,這樣的情況在現實中還有很多。如電信、郵政部門沒有講清緣由將許多職工解除合同,移交勞務派遣單位。
 
  2、用人單位缺乏監督。勞動行政部門對用人單位的監督管理不力,造成用人單位與勞動者間建立的勞動關系在現實中能夠完全依照勞動法規定的要求執行的還相當有限,只是當勞動者將用人單位告上法庭的才能夠主張并最終可能獲得應有勞動者權利,而絕大多數勞動者由于目前就業壓力巨大,只要能夠有工作,發工資養活自己便已心滿意足,那里敢主張“權利”,而用人單位也是基于絕大多數勞動者這種心理,而不斷壓低勞動者待遇,剝奪勞動者各項權利。因此,勞動行政部門應加強對用人單位的監督工作,完善各項保護勞動者合法權利的制度措施和相應的懲戒辦法,使《勞動法》、《勞動合同法》中規定的各項勞動者權利能夠得以實現,才能有效減少勞動爭議糾紛。
 
  3、信訪制度缺失。由于我國信訪制度缺失,對那些纏訪、濫訪人員無相關制度約束,以致出現上訪為大。導致部分勞動者無理取鬧,動不動就去省進京上訪,于是上級部門為息事寧人,要求基層起動司法救濟程序,以求穩住當事人不上訪,人為出現新的勞動爭議案件。
 
  四、當前處理勞動爭議案件所遇到的有關問題
 
  (一)所適用的勞動法律、法規不規范不健全。
 
  勞動法是一個獨立的法律部門,不同于民法和經濟法,除勞動法法典外,牽涉行政法規、部門規章、地方政府規章等多種法律淵源,政策性強,隨時代發展變化而變化,因社會進步而不斷賦予新的內容。雖然隨著法制的不斷健全,我國勞動法律體系得以不斷充實,但目前仍欠規范和健全。
 
  1、法律規范不系統全面。目前《勞動法》中的有關規定還比較粗略,許多內容僅做了原則性規定,給具體案件處理帶來困難,難以把握尺度,還需進一步予以細化,明確規范,使之更具可操作性。
 
  2、勞動法律淵源眾多,司法解釋、行政規章紛紜,內容不統一,效力高低各有不同,給法律適用帶來很大困難。還需進一步進行清理和統一。如新的《勞動爭議調解仲裁法》規定申請仲裁的時效期間為一年,而《勞動法》和《最高人法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》規定申請仲裁的時間均為60日,雖然在處理上按照新法優于舊法,即按一年執行,但應對舊法統一修定,以免給難纏的當事人抓歪理。
 
  3、勞動法律規定滯后。隨著市場經濟全面建立和經濟體制改革的不斷深入,在市場作用下勞動關系活動中不斷出現新問題和新情況,調解勞動關系的法律規范難以全面預見,滯后性在所難免。如對非法用人單位的用工主體資格問題。《勞動法》只規定了5類用工主體,但當這5類主體出現了以上情形,是否仍然具備用工主體資格的問題,在學界一直存在重大分歧。筆者認為在法律法規中應明確規定視為用工主體。
 
  (二)對審判實踐中所遇到的有關具體問題的不同理解
 
  1、關于勞動爭議發生起算時間如何確定的不同理解。從勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第85條規定 “勞動爭議發生之日是指當本人知道或者應當知道其權利被侵害之日,這也就是勞動爭議仲裁申訴時效起始之日。該規定中”知道或者應當知道“給審理有一定的自由裁量空間。2006年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第一條第(二)項規定”因解除或者終止勞動關系產生的爭議,用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的,勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。“這一規定對當事人知道或應當知道的情形又作了補充。于是在審判實踐中大多數人對”知道或者應當知道“一律按照”解釋(二)“中的規定處理。但筆者認為對”知道或者應當知道“不能一律教條化,應區別對待。即《勞動法》實施前發生的勞動爭議應從寬掌握,因為之前我國法制不健全,許多法律規范不全面系統,不能對用人單位、勞動者發生的勞動關系苛刻要求。如對違反計劃生育的,在80年代和90年代我們國家為執行這一國策,對許多當事人的處理都不規范,未能嚴格按程序辦事(在當時的歷史條件下,本身對程序要求就極少),用人單位只是開會通過,然后通知當事人就算處理了,大多數當事人知道違反國策也就一走了之,不再在用人單位上班,與用人單位計較。那么對這些不再回用人單位上班的當事人就應視為知道自己權利被侵害,其起算時間應以不再上班之日為準,而不宜按”解釋(二)“中的規定處理。但對《勞動法》實施后,就應按”解釋(二)“中的規定處理。因為法律法規已經完善,不嚴格依法律辦事就應視為違法。
 
  2、對勞動爭議訴請范圍如何理解?對訴訟請求與仲裁請求一致性的審查以及對訴訟請求超過仲裁請求部分的獨立性的審查。對于這些審查,目的是先裁后審的程序設計上的最終實施,故對于訴訟請求與仲裁請求的范圍不一致時,人民法院須對于這些請求范圍進行審查,對于僅在訴訟中提出的與仲裁請求范圍無聯系、而具有獨立性的請求應駁回訴訟請求,并告知其先向仲裁部門申請就具有獨立部分的請求進行仲裁。另外,需要注意的是,勞動爭議案件審理過程中,人民法院對于被告在收到仲裁裁決書之日起15日后提出的訴訟請求,應不予受理。
 
  3、勞動爭議案件的訴訟時效問題的理解。《民法通則》第一百三十五條規定“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年,法律另有規定的除外。”,那么一般民事權利保護的訴訟時效期間為二年,而《勞動法》第八十三條規定“勞動爭議當事人對仲裁不服的,可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”即勞動爭議案件的訴訟時效期間應適用法律的特別規定,為收到仲裁裁決書后的十五日為限。另外,在審判實踐中,對超過仲裁時效的勞動爭議案件被勞動仲裁委員會以申請已過時效為由裁決不予受理的如何處理?有的以超過訴訟時效為由適用《民法通則》予以駁回,有的以超過仲裁時效為由駁回。筆者贊成后一種意見,應按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第三條規定“勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條之規定,以當事人的仲裁申請超過六十日(現在為一年)期限為由,作出不予受理的書面裁決、決定或者通知,當事人不服,依法向人民法院起訴的,人民法院應當受理;對確已超過仲裁申請期限,又無不可抗力或者其他正當理由的,依法駁回其訴訟請求。”
 
  4、工傷勞動爭議案件的處理?工傷勞動爭議案件雖然少,但在處理上認識不盡一致。特別是對未經工傷認定的案件,有的人認為對于用人單位對構成工傷無異議的案件,不必經由勞動行政機關的工傷認定程序,可能直接提起訴訟;還有的人認為勞動部門不予工傷認定的,人民法院可以直接認定。筆者不敢茍同,在我國,工傷認定是勞動行政關機的職權行為,當事人對工傷認定不服,應該提起行政復議以及行政訴訟來救濟。且工傷保險賠償金由兩部分組成,一是由社會保險經辦機構支付的部分,二是由用人單位支付的部分,對于應由社會保險經辦機構支付的部分,則必須依賴于勞動行政機關的工傷認定才能支付,如果人民法院自行作出構成工傷的確認,就有可能與勞動行政機關依職權作出的工傷認定結論相矛盾,同時還有司法權代替行政權之嫌。因而,對工傷認定必須依照法定程序進行,人民法院審理工傷勞動爭議案件不得違背相關規定而對是否構成工傷的問題作出自己的認定,同時對那些由勞動能力鑒定委員會作出的“工傷等級認定書”等也不能作為工傷認定的結論。當事人只有在得到勞動部門的工傷認定后,對工傷賠償達不成協議時,經勞動仲裁委員會仲裁裁決后才能提起工傷賠償勞動爭議訴訟。故對于未經工傷認定,但要求按工傷糾紛處理的案件,可以兩種方法處理:一是中止對案件的審理,以等待勞動行政機關的工傷認定結論,并經勞動仲裁庭仲裁后再進行審理;二是駁回當事人的起訴,告知當事人向勞動行政機關申請工傷認定。
 
  5、工傷保險賠償與人身損害賠償的競合如何處理?對于因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害同時構成工傷的,如何處理工傷保險賠償與人身損害賠償的關系問題,有的人認為工傷賠償責任與人身損害賠償責任是分屬不同部門法的請求權救濟方式,應各自在不同的訴訟制度內處理,勞動者可以獲得雙份賠償。有的人認為不行,工傷賠償是補償性賠償。筆者認為:第一、勞動者有權選擇是按工傷保險賠償制度,還是按人身損害賠償制度求償。第二、工傷賠償金與人身損害賠償金兩者之間的相互影響關系。如果勞動者選擇了人身損害賠償,就不得再選擇工傷賠償。但有一種情況例外,就是勞動者選擇人身損害賠償之后,賠償額低于工傷賠償額度的,勞動者還可以就不足部分要求工傷賠償。因為工傷保險賠償制度的原則是“補償性原則”,工傷賠償是對勞動者所受實際損失的補償,如此從工傷保險賠償制度的實體法角度看,不管工人首先獲得的是工傷保險賠償還是人身損害賠償,其均不應同時獲得人身損害賠償和工傷保險賠償的“雙份”賠償金。
 
  6、勞動爭議訴訟是否適用反訴。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第九條規定“先起訴的一方為原告,后起訴的一方為被告,但人民法院應對雙方的訴訟請求一并作出裁決”,由此可見,勞動爭議訴訟從程序規范上排除了反訴制度的存在。一是反訴得以成立應當具備三個構成要件:⑴反訴是用來抵銷本訴的;⑵反訴是獨立的訴;⑶反訴與本訴有一定關聯性。在勞動爭議訴訟中的反訴不是為了抵銷本訴,而是為了對抗本訴,但不管怎樣人民法院都應當對勞動仲裁全面審查。二是從《解釋(一)》第六條規定可見,如果其提出獨立于原勞動爭議的訴訟請求,則應告知當事人向仲裁委員會另行申請仲裁,這也從根本上排除了勞動爭議訴訟程序存在反訴的可能。因而,勞動爭議訴訟不適用反訴。
 
  五、處理好勞動爭議案件的幾點建議
 
  1、加快勞動法律法規及司法解釋、部門規章等體系的建設和完善。目前,勞動法及配套法規、規章很多,但存在相互間規定不一致的現象,規章、復函與法律法規之間存在沖突,造成了勞動仲裁部門的仲裁員之間、勞動仲裁部門與人民法院之間對規章、復函的適用和理解往往差距很大。這樣即不能適應勞動關系的多樣化,又給正確執法帶來了很大困難。
 
  2、加大《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》執法監督管理,切實維護勞動者合法權益和用人單位的利益,建立健康的勞動關系市場秩序,完善社會保障體系。
 
  3、做好普法教育,搞好個案引導。勞動爭議案件政策性強,涉及大量的勞動行政法規和部門規章。勞動者大多法律知識欠缺,因此勞動部門、司法部門要做好普法教育,人民法院在審判實踐中要搞好個案引導。引導當事人在正確理解法律涵義的基礎上理性地提出自己的訴辯主張,避免因請求不當而造成矛盾激化,耐心向當事人宣講和解釋法律,為順利解決糾紛打下了思想基礎。如我院今年受理的19件懷化市安江紡織有限公司與勞動者勞動爭議案中,我們通過明理析法,耐心做好用人單位和勞動者工作,促使勞資雙方達成和解協議,最后有17件案件安紡公司撤回了起訴。
 
  4、注重調解,利于化解勞資糾紛,做到案結事了。勞動爭議案件的雙方由于利益分歧,對抗性強,矛盾激烈,而且多為群體性糾紛,如企業改制、結構性調整引發的勞動爭議,涉及眾多勞動者的利益,處理不當,極易誘發上訪、鬧訪、群訪等不穩定因素。因此,我們要搞好人民調解、行政調解(即仲裁調解)、司法調解工作,加強三調解聯動。人民法院在審理勞動爭議案件時必須注重調解,把調解作為審理勞動爭議案件的首選,多做當事人的勸和、疏導工作,緩和雙方的對立情緒,爭取雙方互諒互讓,妥善解決糾紛,引導勞資雙方依法建立和解除勞動關系,促進人力市場健康有序發展,維護社會和諧。
 
  六、勞動爭議糾紛解決機制設想
 
  隨著我國經濟體制改革的不斷深入,我國企業正在逐步轉型、改制;同時,隨著勞動者法律知識增加和維權意識的提高,今后一段時期內我國勞動爭議案件將不斷攀升,特別是經濟欠發達地區上升速度更快。目前,我國勞動爭議案件解決機制實行的是一裁二審制(對工傷勞動爭議案件就更繁瑣,可能幾裁多審),對爭議當事人來說程序多,要求嚴,不小心就因調解、仲裁、訴訟時效而失去救濟的途徑。另外,對仲裁來說,勞動爭議案件是前置程序,必經途徑,而仲裁
 
  后又是作為民事案件進入訴訟程序,對仲裁部門沒有任何約束,于是仲裁部門對某些案件采取走過場,將問題復雜化,然后把皮球踢給法院,造成案件處理難度加大。筆者結合審判實踐和現狀就勞動爭議案件的解決機制提二點建議:
 
  1、一種建議是對勞動爭議案件實行一裁終結制,即所有勞動爭議案件經仲裁裁決終結。第一,勞動爭議案件實行一裁終結制,可以減少當事人的訴累,節約社會資源,更利于保護各方當事人的合法權益。第二,勞動仲裁機構是勞動部門的一個職能部門,其行使的職權實質是一種行政職權,其所作出的仲裁裁決實質是一具體行政行為(在工傷勞動爭議案件中就工傷的認定就明確了通過行政復議或行政訴訟來救濟),當事人對仲裁不服的,則采取通過行政訴訟程序加以救濟,維護其合法權益。這樣,實行一裁終結制就可以對勞動仲裁機構加以約束,督促其認真履行職責,加強其責任心,妥善處理勞動爭議,使勞動仲裁制度的優越性得以充分體現。否則,勞動仲裁機構就將作為行政訴訟的被告,對違法仲裁承擔敗訴的責任。第三,實行一裁終結制,可以減輕人民法院審判資源不足的壓力,節省司法資源。
 
  2、如果不實行一裁終結制的話,為提高勞動爭議處理機制的效力,建議將勞動仲裁機構收編,交由人民法院統一管理,成立勞動爭議審判庭,專門負責勞動爭議糾紛案件的審理工作,使勞動爭議案件和其他民商事案件一樣,實行二審終審制,減少當事人必須經過仲裁裁決程序。勞動仲裁實質上就是等同于人民法院的審判裁決,取消仲裁裁決程序并不影響對當事人權利的救濟,當事人可能通過司法途徑同樣可以維護其自身合法權益。這種解決機制可以減輕勞動行政機關的壓力,避免行政權和審判權的混同適用,讓勞動行政機關有更多的時間、人力和物力加強《勞動法》、《勞動合同法》的執行法監督和管理力度,保護勞資雙方的合法權益,相反又可以減少勞動爭議糾紛案件的發生,更利于建立一個健康的勞動力市場體系。而且,采用這一機制能夠維護我國民事訴法律體系的統一性,使勞動爭議糾紛的訴訟時效和其他民事案件時效一致。
 
 
七、證明勞動關系的證據有哪些
 
有許多不規范的中小企業不與職工及時簽訂或續簽勞動合同,不繳社會保險,或即使簽訂了訂立勞動合同也不按規定給職工一份。如雙方一旦發生,可能采取應對措施就是否認,給勞動者主張正當勞動權利制造法律障礙。實踐中,勞動關系方面的證據通常是勞動者打勞動爭議官司所面臨的一道門檻。勞動者所有的勞動權利均依附于雙方有勞動關系的基礎上,不能證明勞動關系就無法進一步向單位主張勞動權利。勞動者只有提供較為充分證明勞動關系方面的證據,才具備打贏勞動爭議官司的必要條件之一,當然用人單位實事求是不否認雙方存在勞動關系的事實例外。因此勞動者關于勞動關系方面的調查取證,對于勞動者權益的保護有著較為現實的法律意義。
 
    勞動關系方面證據證明的內容包括如何證明雙方存在勞動關系、何時起雙方建立用工關系兩方面。勞動關系方面的證據有很多表現形式,并不固定。根據勞動和社會保障部2005年頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》相關規定,證明勞動關系方面的證據按證明效力依次排列如下:
 
    1、  雙方簽訂的勞動合同;
 
    2、  卡、工資存折、單位蓋章確認的工資條或記錄、單位蓋章的職工花名冊;
 
    3、  用人單位為勞動者繳納各項社會保險費的記錄;
 
    4、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;
 
    5、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;
 
    6、用人單位蓋章的考勤記錄;
 
    7、其他勞動者的證言等。
 
    如果勞動者因用人單位原因仍不能提供上述證據或證人證言,是否有其它的證據,或通過其它方式證明雙方存在勞動關系?
 
    律師認為勞動者可結合在用人單位實際工作的情況,在勞動仲裁前搜集下列證據證明勞動關系:
 
    1、記載有勞動者名字的用人單位文件
 
    用人單位下發的各種通知、工作任務單、任命通知書、介紹信、簽到表等書面資料中只要含有勞動者本人的名字,可以說明勞動者為用人單位提供勞動的事實。需要注意的是,本類證據上一定要有單位公章才能確保證明的效力。
 
    2、用人單位與其它單位簽訂的有本人簽名的購銷合同或其它類型合同
 
    在用人單位與其它單位簽訂經濟合同時,勞動者作為用人單位的代表在合同上簽字。如果勞動者能提供這些合同原件,可推定雙方存在勞動關系,除非用人單位能夠提供反證證明雙方只是委托代理關系。如果勞動者不能提供合同原件,或合同原件單位未蓋章,勞動者可以持合同讓其它單位加蓋公章確認真實性,亦可證明雙方勞動關系。
 
    事實上,如果與用人單位有業務聯系的單位能出具有關勞動者曾代表用人單位洽談些業務方面的證明,也可以證明勞動者曾為用人單位提供過勞動。此類證據由于是法人或其它組強開具的,比證人證言效力要高,按證據規則的規定也不需出具單位出庭質證,法院或仲裁即可認可其效力。
 
    3、工作中在第三方留存的有本人簽名的資料
 
    勞動者因工作崗位的不同,對外代表用人單位開展工作的形式也大不相同,有時會在辦理具體事務時向第三方提供有單位蓋章和本人簽名的資料。關于此種類型的證據,有很多表現形式,比如說代表用人單位向有關單位或機關申報材料,代表用人單位到第三方處領取支票時在支票存根處有本人簽名等。勞動者如能取得與用人單位有業務往來的第三方開具有關的證明
 
    4、錄音、錄像、照片
 
    錄音是指在本人與用人單位法定代表人或主要負責人協商談判具體事宜時錄音。只要錄音能夠清楚反映用人單位法定代表人或主要負責人承認你為用人單位提供過勞動及何時起提供勞動,可以基本認定雙方存在勞動關系,除非用人單位提供較為充分的雙方不存在勞動關系方面的反證。
 
    另外,勞動者在工作時可用相機或手機拍攝上下班情況、工作方面的錄像也可作為證明提供勞動的證據,進而推定雙方存在勞動關系。
 
    如果勞動者根據自身情況仍不能提供上述證據,可以通過向勞動監察投訴或舉報幫你搜集有利的證據。到勞動仲裁階段,勞動者可向勞動仲裁申請到勞動監察部門調取即可。
八、勞動關系的法律和事實上的認定問題
 
  (一)勞動關系主體資格的認定
 
  審理勞動爭議案件是以勞動關系存在為前提。勞動關系認定上應注意四個方面:1. 勞動關系的主體資格;2. 勞動是勞動力與生產資料的結合的過程。3. 用人單位與勞動者之間存在著管理與被管理的關系,即內部上的隸屬關系;4. 外部上,勞動者可以用人單位的名義進行一定職務活動,且這些活動的法律后果由用人單位承擔。其中,對于勞動關系的特殊形態的認定在現實審判實踐中存在爭議。下面就勞動關系的特殊形態問題進行如下分析。
 
  1. 非法用人單位的用工主體資格問題。非法用人單位是指無營業執照或未經依法登記、備案的單位或被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位。《勞動法》第2條明確地規定了5類用工主體。但當這5類主體出現了以上情形,是否仍然具備用工主體資格的問題,在學界一直存在重大分歧。我們認為,非法用人單位具備有勞動法意義上的用人單位的內涵,故仍應認為其有用工主體資格。《保險條例》第63條也說明了這一點。(第63條規定:無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的,由該單位向傷殘職工或者死亡的直系親屬給予一次性賠償,賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇……前款規定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的。 . . . . 按照勞動爭議的有關規定處理)。故我們在認定勞動關系時應對“單位”的內涵作擴大解釋,對于非法用人單位仍賦予用工主體資格,基于此而發生的糾紛仍按勞動爭議案件處理。
 
  2. 承包關系下的勞動關系的認定問題。這種承包關系一般分為兩種承包方式:一是工程承包。對于工程上的總包人、發包人、承包人誰是真正用工的主體,我們認為應看承包人是否具有用工資格來界定是否存在勞動關系。只要承包人具備有用工資格,其與勞動者之間就存在著勞動關系,否則就不存在勞動關系。另外,對于將建設工程非法轉包、違法分包后,實際施工人是否具有用工資格,也是認定其與勞動者之間是否有勞動關系的條件。至于法律上規定分包人與承包人作為共同被告起訴(見勞動法的司法解釋第12條的規定),我們認為在這里勞動者只與一個單位存在著勞動關系,應由一個單位負責職工的保險、工資及其他的管理活動的。在認定勞動關系時應將其與責任分開來理解,有責任不一定就存在著勞動關系,而有勞動關系卻一定有責任。故在建設工程承包關系中,我們可以通過找上線的方式,直到找到有用工資格的主體為止。二是企業內部承包問題。對于這種承包與工程上的分包有著本質上的區別。這種承包一般情況下不影響其與該企業的勞動關系,故因勞動爭議糾紛處理時應將該企業作為當事人進行仲裁或訴訟。
 
  3. 關聯公司中的勞動關系認定問題。所謂關聯公司是指具有獨立民事主體資格的公司與另一個由其控股或由其出資成立的機構之間的在經營或管理上存在或多或少的聯系的兩個公司或兩個以上的公司。審判實踐中此類常見的情形有:母子公司、總分公司、公司及其分支機構等等。在理論上有兩種觀點:一種觀點認為關聯公司間存在兩層勞動關系。關聯公司都是合法的用工主體,故都是勞動法律關系的主體。另一種觀點認為關聯公司間只存在一層勞動關系,只有實際的用人單位才與勞動者之間存在勞動法意義上的勞動關系。我們比較贊成第二種觀點即在關聯公司中只存在一種勞動關系。主要理由如下:一是對勞動法規定的用工主體之一的經濟組織作擴大解釋即只要這個組織在進行一定的經濟活動,勞動者的勞動力與這個經濟組織的生產資料有效的結合,即可以認定為勞動關系存在。二是總公司或母公司對于其分公司或子公司的人事檔案或程序上的審批管理,不具有勞動法意義上的“用工”的條件,只是其作為內部管理的一種手段而已,不是勞動法意義上的對于公司員工的管理。從上述分析可以看出,對于有營業執照的分支機構或分公司其本質上已具有獨立的用工主體資格,依法獨立地與勞動者成立勞動關系,故在仲裁或起訴時可以以有營業執照的分支機構或分公司為當事人進行。至于他們是否有獨立的民事主體資格或是否能獨立承擔責任,這完全可以在訴訟中通過當事人申請追加、法院依職權追加或依民事訴訟的執行程序在執行過程中解決。
 
  4. 農民工、護工與打散工的問題。對于這些勞動者的問題,審判實踐中一直存在著困惑。對于涉及這類勞動者的案件,我們一般認為應從以下幾方面進行審查。(1)嚴格按照勞務關系、承攬關系、或雇傭關系、勞動關系的法律特征去考量。(2)注意這些勞動者是否具有人格的重合性這一一般標準,即其是否能以用人單位的名義進行勞動或進行其他的活動。如具有這一人格的重合性,我們傾向認定為存在勞動關系。(3)以人格的重合性為一般標準來認定是否具有勞動關系的基礎上可以經濟重合性作為輔助手段進一步來考量。即勞動者的勞動是否為這個經濟組織在創造財富,勞動者的收入是否在與這個經濟組織的經濟效益掛鉤。
 
  5. 單位使用退休人員的法律關系的認定問題。單位的退休人員與單位之間本身應還存在著勞動關系,而另一用人單位使用該單位退休人員的現象時常存在,對于后一用人單位一般不必繳納社保,故有學者將此種勞動關系稱為特殊勞動關系。但一般都認為此種情形下兩種勞動關系并存,后一種勞動關系同樣受勞動法的調整,在勞動過程中發生的工傷保險,由后一用人單位參照給予工傷保險。
 
  (二)公司《員工手冊》的性質及其條款的效力
 
  在勞動法中,有一部分關于勞動報酬和勞動條件最低標準的法律規范,這部分規范通常稱為勞動基準法。對于這部分的規范在勞動法中一般是禁止性規范,具有很強的法定性。這部分規范主要體現在:最高工時和休假、最低工資、勞動安全衛生、女工及未成年人保護等等。其次,勞動合同中還有一些強制性規定如:醫療期、經濟補償、無固定期限合同、不得解除合同等的規定。另外,勞動法作為社會保障法的一個部門法,其對于社會保障部分的命令性規范,同樣具有法定性與強制性。故在勞動法中遵循法定優先原則,、勞動合同、勞動規則確定的標準未達到國家規定的勞動基準的,均應是無效的。基于此,公司《員工手冊》作為勞動規則的表現形式之一,不得違反上述強制性規范的規定,否則無效。《員工手冊》本身是經濟組織的自治性規范,故可以作為處理勞動爭議案件的依據。對于《員工手冊》中勞動紀律(或規章制度)部分的條款,依照法律的規定,需經過民主程序制定,且應當公示。另外在審判實踐中公司的勞動紀律或規章制度中經常規定有用人單位對于職工的罰款的內容,對此罰款的性質,應如何認定?我們認為,罰款作為公司自治的一種手段,應對勞動者具有拘束力,但必須在數額和適用條件上加以限制,故在審判實踐中,對于這部分的事實的審查,應注意對勞動者的違紀的嚴重程度進行審查和罰款的數額與公司因勞動者過錯程度、勞動者的工資收入等因素聯系起來進行審查,一般不應超過每月工資的20%。
 
  (三)勞動關系的認定
 
  在勞動法中,事實勞動關系同樣受勞動法的調整。如何判斷構成事實勞動關系,我們認為可以從以下三個方面進行考查:一用人單位是否支付了比較確定的與工資相類似的勞動報酬;二是勞動者付出的勞動是否是用人單位業務組成部分或者勞動者是否已實際接受用人單位的管理約束。三是用人單位是否以發放工作證、登記表、報名表等類似的或其他方式允許以用人單位的名義工作。另外,在審判實踐中,對于已建立了勞動關系但未簽訂勞動合同或勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,雙方未及時續簽合同的,形成事實勞動關系。事實勞動關系可視為無期限的勞動關系,故事實勞動關系可以單方終結。對于終結事實勞動關系是否需要經濟補償的問題,現行的司法解釋并未有明確規定。我們認為,用人單位對于這種勞動關系的終結同樣要給付經濟補償金,其計算年限是勞動者在本單位的實際工作年限。
 
  九、勞動合同解除、終止中的法律問題
 
  (一)協商解除合法性審查問題
 
  依《勞動法》第24條之規定,勞動合同在實際履行過程中,勞動者或用人單位任何一方都可以隨時向另一方提出提前解除合同的意思表示,這個意思表示并不立即導致合同的解除,必須在雙方達成合意的情況下才能導致合同的解除。故在審判實踐中對于協商解除應從以下幾方面進行審查:1. 雙方是否已協商一致達成協議;2. 協商解除的時間是否是在合同到期之前;3. 經濟補償的標準是否低于法定標準。一般認為在協商解除中,雙方必須已達成協議,企業提出解除合同的必須支付經濟補償金,且這個補償金額不低于法定標準。
 
  (二)試用期解除合法性審查問題
 
  試用期的期限依《勞動法》第21條《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3條的規定,試用期的期限因合同期的不同而不同,但最長不超過60日。故在對試用期解除的合法性審查時,首先應注意試用期約定是否合法有效;其次,注意解除時間應在試用期內;最后,員工是否符合錄用條件。依《勞動法》第25、32條的規定,企業試用期解除與員工試用期解除時間上和方式上是相同的,即都在試用期內,隨時通知即可,但企業試用期解除多一個條件,即企業在能夠證明勞動者不符合錄用條件時才能行使這個試用期的解除權。
 
  (三)嚴重違紀解除合同的合法性審查問題
 
  以違紀解除合同的,首先要審查單位勞動紀律的有效性,單位的勞動紀律不合法的不能作為違紀解除的理由;其次,要認定員工的違紀行為的嚴重性,這個嚴重性是指情節的嚴重。這種嚴重性須足以解除勞動合同;再次,對于違紀本身來說,員工的主觀上應存在故意。最后,從證據的角度上看,員工違紀的事實必須清楚,證據確鑿,用人單位在違紀的事實上承擔舉證責任。
 
  (四)嚴重失職解除合同的合法性審查問題
 
  以失職解除合同的,在審判實踐中,對其合法性的審查,一般應審查以下幾方面:首先,在主觀上,對員工存在過失的審查;其次,對員工的過失行為的定性審查即要審查員工行為是否不符合其應盡職責和基本要求;再次,員工行為對單位造成損失,這種損失足夠重大;最后,從證據的角度看,員工的失職事實清楚、證據確鑿。
 
  (五)醫療期滿解除的合法性審查問題
 
  依《勞動法》第26、29條的規定來看,醫療期實質上是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。依勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期》第3、4條的規定來看,對于非工傷或職業病的患病職工醫療期期限的確定是需要審查該職工的實際工作年限和本單位工作年限的。醫療期內勞動合同一般不得解除,在醫療期內合同到期,該合同期應順延至醫療期滿。對于醫療期滿的解除一般應審查如下幾項內容:首先,職工患病或非因工負傷和職業病的審查;其次,醫療期是否已滿的審查;最后,是否有不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的事實的審查。只有上三個要件同時具備時,用人單位才可以行使醫療期滿解除權。對于醫療期滿解除的法律后果之一是用人單位應給予經濟補償金,依其在本單位的工作年限,每滿1年的給1個月的補償,無最高額限制,對于未治愈的應給予醫療補助金,一般不少于6個月,重病依法應予以增發。但對于勞動合同順延至醫療期滿終止的,不需要支付經濟補償金,但需要支付醫療補助費。
 
  (六)不能勝任解除合同的合法性審查問題
 
  不能勝任解除合同屬于勞動者無過失的解除,在審判實踐中,對于用人單位以不能勝任為理由解除勞動合同的,必須嚴格進行審查。不能勝任解除的條件應包括:首先,不能勝任原工作;其次,用人單位有對其進行培訓或調整工作崗位的行為;最后,對于培訓后或新的工作崗位仍不能勝任。可見,對于不能勝任的解除,勞動者必須出現兩次不能勝任的情形。
 
  十、勞動合同中的違約金的性質及與補償金、賠償責任的區別
 
  在審判實踐中經常出現在勞動合同中約定違約金的問題,對于勞動合同中約定的違約金的性質,我們認為違約金同樣是勞動合同雙方當事人在簽訂合同時約定的一方不履行合同中約定的義務,而應給予另一方的金額。是承擔違約責任的一種方式。一般認為違約金具有一定的懲罰性質,雙方在合同中自愿的基礎上確定的違約金對于雙方具有拘束力。關于是否在勞動合同中可以約定違約金的問題,學者有兩種意見:一種意見認為,可以任意約定違約金;第二種意見認為,只能限制約定違約金。我們認為,勞動合同不同于一般的民事合同,在勞動合同條款上,其內容不得與勞動法中的強制性的、基準性的規范相沖突,針對這些條款,勞動合同是不能任意約定違約金的。我們認為應限制約定違約金,即可以約定違約金的條款主要體現在:違反服務期的約定、違反商業秘密、違反競業禁止等等。這種觀點已體現在《上海市勞動合同條例》和《江蘇省勞動合同條例》等規定中。
 
  另外,對于適用違約金的情況下,一般本著公平合理的原則,對于違約金低于實際損失時,按實際損失賠償,違約金高于實際損失的,按約定賠償違約金賠償。對于違約金畸高的,另一方一般可以請求仲裁機構或人民法院予以減少。經濟補償金在勞動法中具有其本身的法定性與數額的確定性,故對于約定違約金的情況下,除考查其是否有效之外,一般可以與經濟補償金一并適用,即對于同一事實不能重復適用經濟補償金和違約金。
 
  十一、工傷保險中的法律問題
 
  (一)工傷認定的法律問題
 
  工傷是指因工作遭受事故傷害或者患職業病。工傷認定的前提是勞動者與用人單位之間存在著勞動關系,這里的勞動關系包括事實勞動關系。沒有勞動關系也就不存在工傷認定,故在勞務關系與雇傭關系中就不存在工傷認定的問題,只存在著人身侵權損害賠償問題。對于工傷的審查,一般從三個要件來進行:工作時間、工作場所、工作原因。對于因履行工作職責受暴力傷害,一般認為是屬于工傷的范圍,依法應按工傷處理。
 
  (二)勞動能力鑒定的法律問題
 
  勞動能力一般由鑒定委員會根據專家組的鑒定意見作出鑒定結論,對于勞動能力鑒定不服的,當事人可以申請再次鑒定。由于再次鑒定為最終結論,故對于勞動能力鑒定不服的,當事人是不可以提起行政訴訟的,這一點與工傷的認定程序是不同的。
 
  (三)留薪期滿后,員工仍然需要停工醫療的法律問題
 
  員工發生工傷后,員工應依法享有停工留薪期,停工留薪期待遇依《工傷保險條例》第29、30、31條的規定有以下幾項:治療工傷所需費用,住院伙食補助費,異地就醫交通,住宿等費用,輔助器具費用,護理費,原工資福利待遇等等。但這個期限依法不超過12個月,經市級勞動能力鑒定委員會確認,再延長也不得超過12個月。停工留薪期滿后,對于員工已進行傷殘評定的,員工依法享受傷殘待遇;對于未進行傷殘評定的,需要繼續治療的,享受工傷醫療待遇。
 
  (四)勞動者發生工傷,享受了工傷待遇的,是否可以再主張精神損害賠償的問題
 
  我們認為,將工傷損害賠償作為勞動爭議案件處理,原因是其在處理該案件的程序、審查的內容、責任認定、歸責原則、賠償范圍等各方面均與民法上的侵權損害賠償案件有很大的差異。從工傷損害賠償的賠償范圍上可以看出其沒有包括精神損害賠償的部分,故我們認為員工對于因工傷造成損害的,基于用人單位有過錯或第三人有過錯的情形下,可以依法向用人單位或第三人提起精神損害賠償之訴。基于此,工傷爭議案件中如果涉及到第三人侵權時,勞動者可以選擇第三人或用人單位其中之一來維護自己的權益。一般選擇用人單位的就按勞動爭議案件處理。
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